O crime de subtracção de menor, previsto no artigo 249.º do Código Penal, constitui uma das incriminações mais delicadas do nosso ordenamento jurídico. Situa-se na confluência entre o direito penal e o direito da família, evidenciando a dificuldade em traçar fronteiras claras entre o conflito parental e a tutela penal de bens jurídicos fundamentais.
Este preceito consagra, nas suas diversas alíneas, a proteção de dois bens jurídicos complementares: o exercício das responsabilidades parentais, enquanto poder-dever indissociável da parentalidade, e o superior interesse da criança, princípio estruturante das decisões que a envolvem.
De facto, com a revisão introduzida pela Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro, a alínea c) do artigo 249.º ganhou mais relevo, passando a punir quem, de forma repetida e injustificada, viole um regime de responsabilidades parentais previamente estabelecido, recusando ou atrasando a entrega da criança, ou criando dificuldades significativas ao seu acolhimento.
Contudo a alínea a) permanece aberta, prevendo apenas a punição de quem subtraia menor. Essa formulação genérica tem exigido da doutrina e da jurisprudência um esforço constante de densificação. Tem prevalecido o entendimento de que tal previsão se destina sobretudo a punir terceiros estranhos à relação familiar, visando proteger os progenitores contra ingerências externas no exercício das responsabilidades parentais. Todavia, um recente Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, veio desafiar esta tese dominante. Nele se sustenta que “não decorre da letra nem do espírito do artigo 249º, al. a) do CP que fiquem excluídos desta previsão legal os comportamentos dos progenitores que não tenham as responsabilidades parentais judicialmente reguladas, considerando as normas constitucionais e legais que as regulam”.
Esta interpretação valoriza o direito da criança a não ser arbitrariamente separada de nenhum dos seus progenitores mesmo quando o casamento subsiste e não há decisão judicial sobre o exercício das responsabilidades parentais. E, nestes casos, não sendo aplicável a alínea c), por pressupor essa regulação, a verdade é que se abre portas para que alínea a) seja convocada nesses casos.
Ganha particular relevo a norma constitucional prevista no artigo 36.º, que proclama a igualdade dos progenitores no exercício das responsabilidades parentais e consagra que os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando razões fundadas de proteção o justifiquem.
Em suma, a subtracção de menor revela-se um terreno jurídico sensível, onde se esbate a fronteira entre o conflito familiar e o ilícito penal. A recente evolução jurisprudencial parece indiciar uma ampliação do alcance da alínea a) do artigo 249.º, permitindo a tutela de condutas praticadas por progenitores, sempre que estas comprometam de forma grave o superior interesse da criança.